营商·律智|工程总承包新规对优化工程建设营商环境的积极作用
编者按
营商环境是重要软实力和核心竞争力。优化营商环境对于广州这座千年商都来说，既是对历史文化的传承发展，也是适应经济全球化发展，实现老城市新活力、“四个出新出彩”的必然选择。律师作为全面依法治国的重要力量，应充分发挥法律人的专业优势，为优化营商环境，特别是法治化环境建言献策，发出专业性的声音。
近期，广州律协微信公众号推出“营商·律智”专栏，陆续发布广州市优化营商环境专业律师智库成员及其他广州律师编写的系列专业文章，以独特的视角和专业的观点，分析研判营商环境的发展现状，并围绕如何做好营商环境立法工作、真正提高企业的体验感和获得感等话题展开讨论，为打造市场化、法治化、国际化营商环境新高地赋能。
营商环境是指市场主体在准入、生产经营、退出等过程中涉及的政务环境、市场环境、法治环境、人文环境等外部因素和条件的总和。良好的营商环境是一个国家或地区综合竞争力的重要体现。近年来，我国围绕市场主体需求，以深化“放管服”为主要抓手，推出了诸多富有成效的改革举措，营商环境得到明显改善。在工程建设领域，2020年3月1日起施行的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号，以下简称“《办法》”），对于进一步规范工程总承包建设、加快产业升级、优化工程建设营商环境、促进建筑业持续健康发展将发挥重要作用。本律师现从优化营商环境的角度对《办法》的要点进行解读。
《办法》所称工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。需要注意的是，《办法》的适用范围为房屋建筑和市政基础设施项目，这为能源、水利等其他行业主管部门后续制定行业工程总承包政策留出了余地。
《办法》第六条规定：“建设单位应当根据项目情况和自身管理能力等，合理选择工程建设组织实施方式。建设内容明确、技术方案成熟的项目，适宜采用工程总承包方式。”为了避免在不熟悉工程总承包风险特征和管理机制情况下，盲目推行工程总承包所带来的风险，《办法》规定选择工程总承包模式一定要与总承包企业自身管理能力以及项目的实际情况相匹配。对于项目建设内容、技术要求不明确的项目，为免争议，应当在明确建设内容和技术方案后，再实施工程总承包。自身管理能力不足的总承包企业也不宜贸然承接工程总承包项目。《办法》没有强制性规定何种项目必须实行工程总承包模式，这给了建设单位更大的选择权，在工程总承包领域创造了相对宽松的营商环境，有利于工程总承包模式积极、稳妥的推进实施。
《办法》第七条规定：“建设单位应当在发包前完成项目审批、核准或者备案程序。采用工程总承包方式的企业投资项目，应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包。采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包；其中，按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包。”
本条明确了项目审批、核准或备案是工程总承包发包的前置条件。对于企业投资项目，前置条件是完成项目核准或备案；对于政府投资项目，前置条件原则上是完成初步设计审批；对于简化报批文件和审批程序的政府投资项目，前置条件是完成相应的投资决策审批。《办法》作出这样的规定，能有效防止因核准、备案手续不全以及勘察资料、可行性研究报告、方案设计文件等报价基础信息不足导致的风险，这对于改善营商环境、降低后期履约风险是有重要意义的。
《办法》第十条规定：“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。”第十二条规定：“鼓励设计单位申请取得施工资质，已取得工程设计综合资质、行业甲级资质、建筑工程专业甲级资质的单位，可以直接申请相应类别施工总承包一级资质。鼓励施工单位申请取得工程设计资质，具有一级及以上施工总承包资质的单位可以直接申请相应类别的工程设计甲级资质。”
本条规定了工程总承包单位应具备“设计+施工”的双资质，一改之前允许设计资质单位或施工资质单位承接工程总承包项目后，将施工或设计工作再分包出去的做法。《办法》规定单纯的设计资质单位或施工资质单位不可以再承接工程总承包工程，这反映了管理部门对于严控工程总承包项目质量和强化责任归一的意图，明确了加速推进设计、施工企业融合的政策导向。《办法》鼓励双资质申报，进一步放宽了申报条件，改善了工程总承包市场准入的营商环境，未来将有一大批设计院和施工单位通过提升资质参与到工程总承包活动中。
公平参与市场竞争，是优化营商环境的必然要求。《办法》第十一条规定：“工程总承包单位不得是工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位。政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位，一般不得成为该项目的工程总承包单位。政府投资项目招标人公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的，上述单位可以参与该工程总承包项目的投标，经依法评标、定标，成为工程总承包单位。”
在采用工程总承包的项目中，发包之前已经参与项目的主体可能包括代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位，这些单位作为项目的前期参与方，如果其参与投标，不可避免的具备一定程度的信息优势、资源优势，这种影响到招投标的公正性。所以依据招投标相关法律规定，依法排除这些单位的投标资格。
对于项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的编制单位是否可以作为项目总承包单位时，《办法》采取了弹性限制的规定。一方面把项目性质严格限定为政府投资项目，对企业投资项目不作限制；另一方面给出了“政府投资项目招标人公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件”情形下的文件编制单位及其评估单位可以参与投标的灵活性规定。因为在项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件已经公开的情况下，编制单位就不再具有领先于其他投标人的信息优势、资源优势，不会影响招投标的公平竞争。
《办法》第二十一条：“工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。”
本条是关于工程总承包单位可以直接分包的规定。按照以往的工程总承包规定，承揽了工程总承包项目的设计或施工企业可以将其中的不具有资质的设计或施工业务整体分包给其他具有相应资质的企业，但《办法》对此给予了否定。《办法》不允许单一资质企业独立承揽工程总承包项目后，再将设计或施工业务整体分包出去，且根据《建筑法》的规定，工程总承包项目中主体部分的设计和主体工程部分的施工均不能再分包，只能由工程总承包单位自行实施或在联合体中根据各自的资质范围进行内部划分和承担。这是有法必依的法治原则在工程建设营商环境中的体现。除以暂估价形式包括在总承包范围内且必须招标的工程、货物、服务之外，工程总承包人可以采用直接发包的方式进行分包，这为工程总承包单位（特别是国有企业）在分包中避免不必要的重复招标提供了直接依据。此项规定尊重了工程总承包人的施工管理自主权，减少了政府对市场活动的直接干预，有利于创造稳定、公平、可预期的营商环境。
文|杜玉明 北京市盈科（广州）律师事务所
广州市优化营商环境专业律师智库成员